TBMM'nin takdiri

12 Eylül'de referanduma sunulacak anayasa değişikliği paketini kısmen iptal eden, ancak yargının ve muhalefetin ağır biçimde eleştirdiği düzenlemelerin iptali istemini reddeden Anayasa Mahkemesi gerekçeli kararını açıkladı. Referandumun önünde engel olmadığı mesajı taşıyan kararda, Anayasa Mahkemesi ve HSYK'nın yapısının değiştirilmesinin TBMM'nin takdirinde olduğu vurgulandı. Kararda, paketin esasına girilerek Anayasa'nın değiştirilemez maddelerine aykırılık taşıyıp taşımadığının incelenmesi konusunda, türban kararını da aşan ifadeler kullanıldı. Kararda "tali kurucu iktidarın asli kurucu iktidarın kurduğu sistemi değiştiremeyeceğine" vurgu yapıldı. Dolaylı olarak, darbe ya da devrim gibi bir süreç yaşanmadıkça, mahkemenin değişiklikleri Anayasa'nın değiştirilemez maddelerine uygunluk yönünden denetleyeceği vurgulandı. 

'Öznel hareket ettiler'
Karara muhalif kalan Anayasa Mahkemesi Başkanı Haşim Kılıç, mahkemeye sert eleştiriler yönelterek, "Anayasa'nın değiştirilemez kuralları dinamik bir dönüşüme tabi tutulmadığı takdirde tıkanan hukuksal yollar nedeniyle demokrasi dışı girişimlerin gündeme gelmesi kaçınılmazdır. Çoğunluk görüşü, Anayasa'nın gelecek kuşakların sorunlarına cevap verme olanağını ortadan kaldırmakla, esasen kendisi değiştirilemez hükümleri işlevsiz hale getirmektedir" dedi. Kılıç, üyeleri "öznel hareket etmek ve vesayet rejimi kurmak"la da eleştirdi.
Resmi Gazete'de yayımlanan kararda, değişiklik paketinin "teklif değil tasarı gibi verildiği", "komisyonda usulsüz işlem yapıldığı", "oylamanın gizliliğine uyulmadığı", "paketin parti metni gibi hazırlandığı ve anayasal kurumların görüşünün alınmadığı", "tümüyle oylamaya götürülmesi" gibi istemlerin ağırlıklı olarak yetkisizlik kararı verilerek reddedildiği anlatıldı. İptali istenen düzenlemelerin neden iptal edilmediği de şöyle açıklandı:
* Anayasa Mahkemesi'nin yapısı ve çalışma usulü: Düzenlemeler tali kurucu iktidarın takdir yetkisi içinde kaldığından ve hukuk devleti ve kuvvetler ayrılığı ilkelerini anlamsızlaştıran ya da ortadan kaldıran değişiklikler olmadığından iptal isteminin reddi gerekir. 
* HSYK'nın yapısı ve çalışma usulü: Hukuk devleti ve yargı bağımsızlığı ilkeleri belli somut bir kurul yapısını gerektirmemekte, kurulun yargı bağımsızlığını ihlal etmediği sürece çok farklı modellerde tasarlanmasına olanak tanımaktadır. Bu modellerden hangisinin benimseneceği tali kurucu iktidarın takdir yetkisi içindedir.
İptaline karar verilen düzenlemelerle ilgili gerekçeler ise şöyle sıralandı:
* Anayasa Mahkemesi ve HSYK'ya yargıdan üye seçiminde sadece bir kişi için oy kullanabilmesi: Oy kullanma hakkını ortadan kaldırmaktadır. Seçmen iradesini yansıtmaktan uzak olan bir seçim usulünün demokratik olmadığında kuşku yoktur. Bunun bağımsız ve tarafsız bir yargının oluşmasını engelleyeceği açıktır.
* HSYK'ya, iktisat, siyasal bilimler ve üst kademe yöneticilerinden üye seçilmesi: Yargının işleyişi, sorunları ve yargısal görevlerin yerine getirilmesinde gözetilmesi gereken ilkeler hakkında yeterli ilgi, bilgi ve tecrübeye sahip olmayan iktisat ve siyasal bilimler dallarında görev yapan öğretim üyeleri ile üst kademe yöneticilerinin kurulda görev almaları hukuk devleti ilkesini zedeler niteliktedir.
İptal kararları, paketteki düzenlemelerin, Anayasa'nın değiştirilemez maddelerine aykırı olup olmadığı incelenerek verildi. Türban kararında da aynı yöntemi izleyen ancak buna "dolaylı şekil denetimi" nitelemesi yapan Yüksek Mahkeme, bu kez her anayasa değişikliğinde, dolaylı yoldan esastan inceleme yapacağını vurguladı. Anayasa Mahkemesi Başkanı Haşim Kılıç, üyeler Engin Yıldırım, Nuri Necipoğlu ve Serruh Kaleli bu karara muhalif kaldı. Anayasa değişikliklerine ilişkin kararlar en az 7 üyenin oyuyla alınabiliyor. Bu tablo, esastan denetimin kıl payı yapılabildiğini ortaya koydu. 7 üye, büyük eleştirilere yol açan kararlarına şu gerekçeyi gösterdi:

Asli kurucu iktidara bağlısın
"Tali kurucu iktidarın anayasayı değiştirme yetkisini, anayasaya aykırı şekilde kullanması mümkün değildir. Tali kurucu iktidar, sistem dışı yetki kullanamaz. TBMM'nin anayasayı değiştirme yetkisini, anayasanın öngördüğü yöntemlerle kullanabileceği kuşkusuzdur. Bu yetki kullanılırken, her şeyden önce asli kurucu iktidar tarafından kullanılmasına izin verilen bir yetki olması gerekir. 4. maddede değiştirilmesi teklif dahi edilemez maddeler sıralanarak, anayasayı değiştirme yetkisinin kullanılamayacağı, kullanılsa bile hukuken geçerli olamayacağı alanlar açıkça belirlenmiştir.
Değiştirilmesi teklif edilemeyecek bir anayasa kuralına yönelik değişiklik teklifi yasama organının yetkisi kapsamında bulunmadığından hukuksal geçerlilik kazanamaz. Hukuken geçersiz nitelikteki bir yasama tasarrufun sırf sayısal çokluğun gücüyle geçerli kılınmasının gerekçesi olamaz. Bu doğrultudaki tekliflerin sayısal yönden anayasaya uygun olması tasarrufun geçersizliğine engel oluşturmayacaktır."
Kılıç ise karşı oy yazısında özetle şunları belirtti: "Anayasal sınırlarda yetki kullanması, mahkeme kararlarının hukuksal açıdan geçerli olmasının önkoşuludur. Hukuk devleti ilkesi sadece iktidarların değil, kuralları yorumlayan kurumların da anayasal çerçevede kalmaları gerektiğini göstermektedir. Aksi takdirde, denetlenen otoritelerden farkı kalmaz. Hukuk düzeni dışına çıkan otoriteyle aynı kaderi paylaşmaktan kurtulamaz. Denetimin meşruiyeti, denetleyen organın hukuksal meşruiyet sınırları içinde hareket etmesine bağlıdır. Anayasa'nın değiştirilemez kuralları dinamik bir dönüşüme tabi tutulmadığı takdirde tıkanan hukuksal yollar nedeniyle demokrasi dışı girişimlerin gündeme gelmesi de kaçınılmazdır."