Keenlemyekun - AÇIK GÖRÜŞ

Osman Can’ın gündeme getirdiği ‘yokluk’ tartışması Türkiye’nin yeni bir anayasaya olan ihtiyacını bir kez daha gözler önüne serdi.

Ne kadar kapsamlı değişiklik yapılırsa yapılsın Anayasa’ya sinmiş olan anti-demokratik ruhun bir yerlerden başını çıkardığı ve kısmi değişikliklerle bu Anayasa’yı demokratik bir bünyeye kavuşturmanın imkân dışı olduğu yeniden tecrübe edildi.

Vahap Coşkun

Doç. Dr. Dicle Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi

skilerin “keenlemyekun” dediği “yokluk”, ilkin medeni hukukta ortaya çıkan daha sonra idare hukukunda geniş bir uygulama alanı bulan bir kavramdır. Yokluk, hem özel hukukta hem de kamu hukukunda bir işlemin geçerliliği ile ilgili bir müeyyidedir. Yokluktan bahsedebilmek için, bir hukuki işlemin yetki gaspı, fonksiyon gaspı ve ağır yetki tecavüzleri gibi mühim bir sakatlık ile malul olması gerekir. Yokluk, hukuktaki en ağır yaptırımdır; zira yokluk ile malul bir hukuki işlem hiç doğmamış ve hukuk âleminde hiç varlık kazanmamış sayılır. Anayasa Mahkemesi (AYM) 1992 yılında verdiği bir kararda bir işlemin yok sayılabilmesi için iki önemli koşulun bulunduğunu belirtir. Birincisi, işlemde bir yetki ve görev gaspının bulunmasıdır. İkincisi ise işlemin “çok ağır biçim eksikliği” taşımasıdır. (E.S 1992/26, K.S. 1992/48) Buna göre, yetki ve fonksiyon gaspıyla tesis edilen ve şekil şartlarını yerine getirmeyen bir işlem yok hükmündedir.

Yokluk, hukuk teorisinin en tartışmalı alanlarından biridir. Bugünlerde bu ağır kavramın hararetli bir şekilde tartışılmasının sebebi, Demokrat Yargı Eşbaşkanı ve Anayasa Mahkemesi Raportörü Doç. Dr. Osman Can’ın bir önerisidir. Can’a göre; AYM’nin anayasa değişikliklerini esastan inceleme yetkisi bulunmamaktadır. Bu nedenle eğer AYM, olmayan bir yetkiyi kullanarak -yani esas denetimi yaparak- anayasa değişiklik paketinin bazı maddelerini iptal ederse, alacağı bu karar yok hükmündedir ve parlamento bu karara karşı direnmelidir.

AYM Anayasa’yı ihlal ederse...

Can, bu görüşünü anayasanın 2, 6, 11 ve 148. maddelerine dayanarak gerekçelendiriyor. 148. maddeye göre AYM, anayasa değişikliklerini sadece şekil bakımından inceleyebilir. Şekil denetimi ise teklif çoğunluğu, oylama çoğunluğu ve ivedilikle görüşülme yasağı ile sınırlıdır. Şekil denetimi, AYM’nin meşru yargılama alanıdır. Eğer AYM bu alanın dışına çıkıp esası denetlerse, anayasanın 6. ve 11. maddelerini ihlal etmiş olur. Çünkü 6. madde hiçbir kimse veya organın anayasadan kaynaklanmayan bir yetkiyi kullanamayacağını belirtir. 11. madde ise anayasal hükümlerin, diğer bütün organlar gibi yargı organlarını da bağladığını hüküm altına alır. Dolayısıyla esas denetimi yaptığı takdirde AYM, hem anayasanın kendisine vermediği bir yetkiyi kullandığından, hem de kendisini bağlayan bir anayasal kurala aykırı davrandığından anayasayı açıkça ihlal etmiş olacaktır. Bunun anayasanın 2. maddesindeki “hukuk devleti” ilkesine ters düştüğü de açıktır.

Peki, anayasal kuralları çiğneyen bir AYM kararına karşı ne yapılabilir? Can, Hükümet’e ve Parlamento’ya, Anayasa’yı AYM’ye karşı korumak için harekete geçmesini salık verir. Can’a göre, AYM’nin yapacağı bir esas denetimi sonucunda ulaşacağı bir karar yok hükmünde olacağından, Başbakanlık bu kararı yayınlamamalıdır. Böylece parlamentodan geçen metin referanduma götürülür ve bu metin referandumdan yeterli oy aldığında bunun gereği yerine getirilir. Yani HSYK’ya, yeni yapısına uygun üyeler atanır, AYM’nin yedek üyeleri asil üye olur ve metindeki diğer maddeler de yürürlüğe girer. (Taraf, 12.06.2010)

Pratikte sonuç vermez

Can’ın önerisinin tahrik edici ve heyecan verici bir içeriğe sahip olduğu kesin. Zaten kısa sürede gündemin ana maddesi haline gelmesi de bunun kanıtı. Ancak ben, söz konusu önerinin hem birtakım hukuki sıkıntılar barındırdığını hem de pratikte ciddi bir siyasi kriz çıkarma potansiyeli taşıdığını düşünüyorum.

Hukuki açıdan temel sorun, Anayasa’da yokluğa dair bir hükmün bulunmamasıdır. Anayasa’nın hiçbir maddesinde yokluk yaptırımına yer verilmiş değil. Keza, Ergun Özbudun’un da ısrarla altını çizdiği gibi, AYM kararının yokluğunu tespit edecek bir mercii de Anayasa’da bulunmuyor. Bu nedenle, AYM’nin yokluk kararından hareketle birtakım işlemlerde bulunmak, anayasada olmayan bir yetkiyi kullanmak anlamına gelir. Siyasi açıdan ise bu öneri, son derece ciddi siyasal ve anayasal krizler doğurabilir. Can’a göre; Başbakanlık, AYM’den çıkacak olası bir iptal kararını yayınlamamalıdır. Ancak Anayasa’nın 138. maddesinin son fıkrası, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkemelerin verdikleri kararlara uymak zorunda olduklarını, mahkeme kararlarını hiçbir şekilde değiştiremeyeceklerini ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceklerini söyler. Bu hüküm karşısında Başbakanlığın kararı yayınlamaktan imtina etmesi mümkün değildir.

Varsayalım ki bu açık hükme rağmen Başbakanlık kararı yayınlamamakta ısrar etti. Bu ısrar da sorunu çözmeye yetmez. Zira böyle bir durum karşısında AYM, Başbakanlığa bir yazıyla başvurur ve kararının yayınlanmasını içeren bir talepte bulunur. Bu talebi de yerine getirilmezse AYM, bu sefer Danıştay’a başvurabilir. Aynı yönde karar çıkması durumunda Başbakanlığın bu kez Danıştay’la da mücadele etmesi gerekir.

Kaldı ki Başbakanlığın bu kararı yayınlamaması referandumun mutlaka yapılacağını garanti etmez. Zira bu konuda yetkili olan makam Yüksek Seçim Kurulu’dur. YSK iki türlü davranabilir: Birinci ihtimalde, AYM anayasa değişiklik paketinin tümünü iptal ettiğinde, YSK referanduma gidilmesine gerek olmadığına karar verebilir ve referandumun yapılmasını mümkün kılacak hiçbir işlemi yapmayabilir. Bu durumda referandum yapılamaz. İkinci ihtimalde, AYM paketin bir kısmını iptal edip diğer kısmının referanduma sunulmasına karar verdiğinde, YSK -Meclis’ten geçen metni değil de- AYM’nin kararı ile şekillenen metni referanduma sunabilir. Her iki ihtimalde de hükümetin YSK’nın karşı karşıya gelmesi kaçınılmaz olacaktır.

Tartışmaya değmez mi?

Referandumun gerçekleşmesi hayati bir öneme sahiptir; çünkü herhangi bir nedenle referandum yapılmadığında anayasal değişikliğinin yürürlüğe girmesi de olanaksızlaşır. Zira 175. maddeye göre 330 ile 367 arasındaki bir oyla kabul edilen bir anayasa değişikliğinin yürürlüğe girebilmesi için halkoyuna sunulması ve halkoylamasında oyların yarısından çoğunun kabul oyu olması gerekir. Bundan dolayı siyasal iktidar, atacağı bütün adımların referandumun yapılmasını kolaylaştırıcı adımlar olmasına özen göstermelidir. Oysa Can’ın önerisi bir referanduma giden yolu tamamen kapatabilir. 

Can’ın önerisinin pratikte sorun çözücü bir işlev göreceği kansında değilim. Ancak yine de bu öneri ile başlayan hukuki ve siyasi tartışmanın, iki açıdan, son derece önemli ve değerli olduğunu düşünüyorum:

Birincisi, hukuk dünyasında yerleşik ve genel-geçer fikirlere karşı yeni ve alternatif görüşler öne sürmenin genel olarak hukuku zenginleştiren bir yönü var. Bu tür tartışmalar, toplumun hemen her kesimin yasal ve anayasal sorunlara eğilmesine ve farklı kanallardan beslenmesine olanak tanıyor. Bunun yanında yargısal kurumların görev sahalarının üzerinde tekrar düşünülmesini ve diğer ülkelerdeki benzer kurumların nasıl yapılandıklarının incelenmesini sağlıyor. Bunlar toplumun hukuki birikimini artıran bu olumlu gelişmeler, bu nedenle bu tartışmanın daha da derinleştirilerek devam ettirilmesinde fayda var.

Ancak Can’ın bu görüşlerinden rahatsız olan bazı mahfiller bu tartışmayı bastırmak istiyorlar. Can’ın AYM’deki görevine atıf yaparak, bir kişinin kendi çalıştığı kuruma yönelik bu tarz düşünceler öne süremeyeceğini, bunun etik olmayacağını belirtiyorlar ve Can’ın mahkemedeki görevine son verilmesi için yoğun bir kampanya yürütüyorlar. AYM hâkimlerinden bazılarının ve hatta bazı akademisyenlerin de bu kampanyaya destek verdikleri görülüyor.

Can’a yönelik bu kampanyaya en sert şekilde karşı çıkmak gerekiyor. Kendi kurumunun yanlış yaptığına inanan bir kimsenin bu yanlışı dillendirmesinden daha doğal ve doğru bir davranış düşünülemez. Bu aynı zamanda ahlaki bir sorumluluktur ve Can’ın yaptığı da sorumluluğun yerine getirilmesidir. Bunun ötesinde Can, anayasa konusunda bu ülkenin önde gelen uzmanlarından ve akademisyenlerinden biridir. Onun görüşlerini herhangi bir baskıya uğramadan açık bir şekilde dile getirmesi için, başta ifade özgürlüğü olmak üzere, özgürlüğe değer veren herkesin Can’a destek olması ve onun yanında durması gerekir.

İkincisi, bu tartışma Türkiye’nin yeni bir anayasaya olan ihtiyacını bir kez daha gözler önüne serdi. Ne kadar kapsamlı değişiklik yapılırsa yapılsın Anayasa’ya sinmiş olan anti-demokratik ruhun bir yerlerden başını çıkardığı ve kısmi değişikliklerle bu Anayasa’yı demokratik bir bünyeye kavuşturmanın imkân dışı olduğu yeniden tecrübe edildi. Siyasi aktörlerin artık bundan ders çıkarıp önümüzdeki seçimi bir anayasa referandumuna çevirmeleri ve tümüyle yeni bir anayasa yapmak için halktan yetki istemeleri gerekiyor.

vahapcoskun@gmail.com

 

 

 

Star Gazete