Adaletin YOK mu dünya - AÇIK GÖRÜŞ

“Medeni dünyada ve tarihsel olarak, yargı fonksiyonunun gücünün temel unsuru adli yargıdır. İdari yargı, özellikle de anayasa yargısı tali unsurlardır” görüşünü benimseyen Kazım Berzeg AYM’nin kararlarının yok hükmünde değerlendirilebileceğini söylüyor.

KAZIM BERZEG 

Avukat

Anayasa Mahkemesi’nin, Anayasa’nın 148. maddesindeki sınırları yorum kurallarına aykırı gerekçelerle çiğneyerek verdiği anayasa değişikliklerini iptal kararlarının “yok hükmünde-keenlemyekün” olduğunu izlediğim kadarıyla önce, Anayasa Hukukçusu Doç. Dr. Mustafa Şentop (07.04.2010, Zaman) yazmış fakat dikkati çekmemişti. Aynı görüşü iki ay sonra Anayasa Mahkemesi Raportörü ve Demokrat Yargı Derneği Eşbaşkanı Doç. Dr. Osman Can, Demokrat Yargı Derneği kongresinde daha etraflı biçimde tekrarladı. Konu, bu defa basının ilgisi ve manşetleriyle anayasa tartışmalarının yeni eksenini oluşturdu. Osman Can’ın Mustafa Şentop’la uyuşan görüşü Dr. Adnan Küçük gibi genç akademisyen ve bazı hukuk tatbikatçılarınca desteklenirken (16.06.2010, Zaman) AYM ve HSYK’da öngörülen değişikliklere karşı olanlar, hukukta “yok” olma kavramını da tartışmaya dahi gerek görmeden Osman Can’a bazen husumete varan karşıtlıklarını, tekrarlayageldikleri sloganlarla beyan ettiler. Can’ın beyanlarının suç oluşturduğunu iddia ve zımnen ihbar edenler oldu. Tartışanlardan, yargı kararlarının da “yok hükmünde” olabileceğine ilişkin yargı içtihadına temas edene rastlamadım.

‘Yok sayma’yı tartışmaya açmak

İngiliz İşçi Partisi’nin 20. yy ortalarındaki ünlü ideologu John Strachey’in elli yıl önce yayınlanan son eseri “Bir düşüncenin değeri önce kim tarafından ve nasıl ifade edildiği ile belirlenir” cümlesiyle başlar. Anayasa Hukuku’na vukufu yanında, kırk yıl önce M.Duverger’nin Siyasi Partiler klasiliğiyle başlattığı, G.Sartori’den Karşılaştırmalı Anayasa Mühendisliği’ne uzanan, anayasa hukukuna temel oluşturan “siyaset ilmi” alanındaki tercümeleri ve 1989’da “insan hakları hukuku” alanındaki incelemelerim sırasında Cenevre’de Milletlerarası Hukukçular Komisyonu’nda şahit olduğum ve sonra da izlediğim Türkiye dışındaki tanınmışlığıyla istisnai bir yeri olan Ergun Özbudun ve yine siyaset ilmi alanında R.Dahl’ın Demokrasi ve Eleştirileri klasiğinden itibaren çağdaş siyasi düşünceyi Türkiye’ye aktarmadaki yoğun çabasıyla yüksek entellektüel düzeyini ortaya koyan Levent Köker de tartışmaya katıldılar.

Her ikisi de, AYM kararının “yok” sayılması görüşünün teorik açıdan tartışılabileceği, ancak pratikte uygulanabilirliğinin, özellikle “yok” saymanın tespit merciinin olmaması

yönünden muhataralı olduğu mealinde görüş bildirdiler (11.06.2010-Milliyet, 17.06.2010-Zaman). Darbe rejimlerinin anayasalarına müsamahakarlıklarını benimsemesem de Özbudun ve Köker’in hukuk camiamızdaki istisnai düzeyleri, konunun henüz tavzihe muhtaç olduğunu gösteriyor.

Anayasal manimiz ‘yok’

Çoğunlukla İdare Hukukunda işlendiği için, bütün hukukçuların bildiği gibi hukuk fakültelerinin idare hukuku ders kitaplarında “yokluk” da anlatılır. Örneğin, Prof. Dr. R.C.Derdiman’ın 2007 tarihli kitabının 539’uncu, Prof. Dr. A.Ş.Gözübüyük’ün 2007 tarihli kitabının 154’üncü, Doç. Dr. Halil Kalabalık’ın 2004 tarihli kitabının 154’üncü sahifeleri hukukta “yokluk” bahsine ayrılmıştır. Prof. Dr. Gözübüyük’ün diğerlerince de teyit edilen ifadesiyle “işlem açıkça yasaya aykırı veya yönetimin açıkça yapamayacağı işlemlerden ise yok işlemle karşı karşıyayız demektir”. Danıştay içtihadı da, literatürdeki tanımına uygun olarak idare ve vergi hukukunda “yokluk”u kabul ve teyit etmektedir (Danıştay 8.D.23.1.1962 gün E:60/9564 sayılı, 12 D.4.4.1967 gün, E: 65/3706 sayılı, 6 D.9.3.1988 gün, E:88/215 sayılı vb kararları).

Anayasa ve mevzuatımızda “yokluk” olgusunun idare hukuku dışında kabulünü engelleyen bir hüküm yoktur. Yasama, Parlamento tasarrufları yönünden “yokluk” halinin aynen idare hukukundaki sebeplerle var olduğuna Prof. Dr. Erdoğan Teziç, 2007 tarihli Anayasa Hukuku kitabının 59 ve 60. sahifelerinde temas eder. Tabiatıyla TBMM, kendini mahkeme yerine koyup “A’nın 10 yıl hapsine...” mealinde karar verirse, bu yoklukla malul olacaktır. Nitekim CHP, AYM’ye sunduğu iptal taleplerinin çoğunda, dava konusu ettiği TBMM tasarruflarının “yokluğu”nu ileri sürmüş, AYM’de bazı karar gerekçelerinde, TBMM tasarruflarının yok hükmünde olabileceğini ima etmiştir.

Medeni dünyada ve tarihi olarak, yargı fonksiyonunun gücünün temel unsuru adli yargıdır. İdari yargı, özellikle Anayasa Yargısı tali, olmazsa da olabilen unsurlardır. Evvela, dünyada iki yargı fonksiyonu modeli bulunmaktadır. Bunlardan ilk, ‘tek yargı’ veya ‘yargı birliği’ modelidir. ABD, İngiltere ve federal düzeyde İsviçre gibi ülkelerde cari olan bu sistemde, ayrı idari yargı ve anayasa yargısı yoktur. Bireylerin idare ile olan ihtilaflarına ve (anayasal yetkisi olduğu veya ABD’deki gibi içtihat oluştuğu hallerde) yasama tasarruflarının anayasaya uygunluğu konusuna da, ‘adli yargı’ bakar. Ayrıca Danıştay’a, AYM’ye ihtiyaç bırakmayan tek yargı sistemi, adli yargının temel, diğerlerinin tali unsurlar olduğunun bir ifadesidir. Türkiye’de, ‘tek yargı’ sistemine geçilebileceğini, 4-12 Eylül 1980’de Son Havadis’teki bir makalemde yazmıştım.

Partizanlıkları yüzünden kamuoyunu kandırma yöntemini sürdüren bazı gazete yazarları “ABD Anayasa Mahkemesi”nden bahsetmektedirler. Kastettikleri yüksek mahkeme (Supreme Court), anayasa mahkemesi değildir, federal adli yargının üst kademesidir. Meşhur, 1803 tarihli Merbury-Madison kararından itibaren, adli yargı ve idare yargı davaları yanında, dünyanın ilk örneği olarak anayasaya aykırılık iddialarını da inceleyen ek içtihat oluşturmuştur. Yani ABD’de bir anayasa mahkemesi yoktur.

Yargısal denetim demokrasiye ters

Anayasa mahkemesi bakımından önce medeni dünyanın Türkiye’den gizlenmeye çalışılan bir gerçeğini hatırlatmak gerekmektedir: Evvela modern demokrasi teorisinde, kanunların anayasaya uygunluğunun yargısal denetimi tartışmalı bir husustur. Burdeau, Dahl, Lijphart gibi çağdaş siyasi düşünceye katkıları olan teorisyenler yargı denetiminin demokrasiyle uzlaşmayacağını ileri sürmüşler. Dahl denetimin insan haklarıyla sınırlı olması halinde uzlaşmazlık olmayacağını yazmıştır. Halen, İngiltere, Hollanda, federal düzeyde İsviçre gibi bazı köklü demokrasilerde anayasaya uygunluğun yargısal denetimi yoktur. Değindiğimiz literatür ve örnekler muvacehesinde de, özellikle Anayasa Mahkemesi yargı fonksiyonunun ikinci derecede, tali unsurudur.

Anayasa, yüksek mahkemeler olan Yargıtay, Danıştay ve AYM’yi eşit düzeyde kabul eder. Ancak, diğerleri hüküm bulunmayan hallerde adli yargının usul hükümlerini uygularlar. Bu da, Yargıtay’ın “eşitler arasında birinci” olduğunun göstergesi sayılabilir. Sunduğumuz gerçekler, adli yargının üst organı olan Yargıtay içtihadının ilgili olduğu konularda Danıştay ve AYM için de emsal olduğunu gösterir.

1-Yargıtay 10 HD.’nin 23.1.1980 tarihli ve Yargıtay kararını yok sayan emsal kararı: “Yasa gereğince kesin bulunan ve maddi anlamda kesin hüküm niteliği taşıyan bir yargı kararının dahi Yargıtayca incelenip bozulması mümkün değildir.

Şu duruma göre, kesin nitelikte yerel mahkeme kararını bozan dairemizin önceki ilamı yasaca ve hukukça yok olarak kabul edilmelidir. Öbür yandan böyle bir Yargıtay kararına yerel mahkemece de uyulmasına cevaz verilemez.“ (Prof. Dr. Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü, C:4, s:3527)

2- Yargıtay 12.HD’nin 10.10.1984 tarihli Yargıtay kararını yok sayan (kaldıran) karırı: “Yargıtayca kesin olan mahkeme hükmünün bozulması maddi hataya dayalı bulunduğundan isteğin kabulü ile 4.7.1984 tarihli Yargıtay bozma ilamının kaldırılarak (yok sayılarak)...” (Prof. Dr. Baki Kuru, age, c:5, s:4621)

Yargıtay’ın, Yargıtay kararlarını çeşitli gerekçelerle “yok” sayan başka kararları da bulunmaktadır.

Prof. Dr. Baki Kuru’nun da “yok sayma” örneği olarak kaydettiği, yukarıdaki kararların, yargı ve AYM kararlarının yok sayılabilmesi yönünde emsal ve içtihat olarak kabulü gerekir.

Değerli Özbudun’un ileri sürdüğü sorunlardan birisi de, AYM kararının yokluğunu tespit veya yokluğa hükmedecek merciin bulunmamasıdır. Oysa, Prof. Dr. Gözübüyük “Yok işlemlerin kuramsal olarak iptalleri için dava açmaya gerek yoktur” görüşünü açıklamakta, Danıştay’ın yok hükmündeki işleme karşı açılan davaları, işlemin yok olması sebebiyle reddettiğini belirtmektedir. Doç. Dr. Halil Kalabalık’a göre “Kendisine yokluk yaptırımı uygulanan hukuka aykırı bir işlem, hukuken hiç doğmamış sayılır. Dolayısıyla bu tür işlemler hiçbir sonuç doğurmazlar. Yokluk yaptırımı uygulanan idari işlemlere ne o işlem ilgisinin idari işlemi tesis eden idare makamın uyma yükümlülüğü vardır.” Ancak, yazar, yok hükmündeki idari işlemlerin her zaman uygulanma ihtimali olduğu için “yokluğun tesbiti”ne gerek görmektedir. Bu cümlelerde idari işlem yerine AYM kararı yazıldığında durum netleşir.

Yargı da mantık kurallarına uymalı

Özellikle, Yargıtay 10 HD’nin yukarıdaki 23.1.1980 tarihli kararındaki “böyle bir Yargıtay kararına yerel mahkemece de uyulmasına cevaz verilemez” ifadesi dikkat çekicidir. Olayda, yerel mahkeme, Yargıtayın “yok” hükmündeki kararına uymuş, “yokluk” daha sonraki kararla tespit edilmiştir. Yargıtay’ın bu kararı da “yokluk”un tesbiti için herhangi bir merci kararına gerek olmadığını göstermektedir.

Anayasının 138. maddesi son paragrafı “Yasama ve Yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır, bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez” hükmünü ihtiva etmektedir.

Sözünden (lafzından) açıkça anlaşıldığı gibi bu madde var olan kararları kapsamına almaktadır. Yok hükmünde olan, hukuken hiç doğmamış ve hiçbir sonuç yaratamayacak nitelikte olan kararların bu madde kapsamına girdiği söylenemez.

Hukukta “ehliyet” bahsinin temeli akıl ve mantık selametidir. Kanunu uygulayan/yorumlayan yargı da evvela mantık kurallarına uymalı, adli tıpta “yorum hezeyanı” olarak bilinen durumdan kaçınılmalıdır.

AYM’nin bize özel icatları

Evvela, hukukta herkesin bildiği temel kurallardan birisi, “özel hükmün genel hükme tercihan uygulanacağı’dır. Anayasanın 148. maddesi anayasa değişiklikleri konusunda özel hüküm ihtiva etmemekte ve AYM’nin yalnızca şekil incelemesi yapabileceğini ve şekil incelemesinin de “teklif ve oylama çoğunluğu ve ivedilikle görüşülme” şartına uyulup uyulmadığı ile sınırlı olduğunu hükme bağlamış bulunmaktadır. Bu özel hükmün sarahati, ilk üç maddeye gitmeye imkan vermez. Anayasa yapımı safhasında ilk üç maddeye uygun teklifin takdiri TBMM’ye aittir.

Kaldı ki, AYM denetimini getiren ve AYM’yi kuran 1961 Anayasası’nda, anayasa değişikliğinin anayasaya uygunluğunun yargısal denetimi yoktu. Dünyanın başka ülkelerinde de tatbikatı çok nadir olan anayasa tadilatı denetimini AYM, kendi içtihadıyla icat etti. Bu icat üzerinde, 1971’de 1488 sayılı kanunla, anayasa değişikliğinin denetimi “şekil” ile sınırlandırıldı. Daha sonra AYM, bazı davalarda, günümüzdeki gibi, değiştirilmesi teklif edilemez olan Cumhuriyet ilkesine aykırılık gerekçesini kullandı. Bu dolanmalı yorum üzerine, 1982 anayasasında, şekil şartları da tasrih, tadat edilerek sınırlandırıldı. Sınırlandırmadan maksat, tekrar “değiştirilmesi teklif edilemeyecek” olan ilk üç maddeye gidişin önlenmesidir.

Medeni kanunun hukukun genel kuralı mahiyetindeki 1 m.sine göre, “kanun lafzı (sözü) ve ruhuyla (özü) temas ettiği her meselede meridir. Kanunun önce, özel-genel hüküm ilkesine uymak koşuluyla ‘sözü’ uygulanır. Anayasanın bu alandaki sözleri gayet açıktır.

Kanunun özü (ruhu) ise, yapılma amacı, yasamanın o hüküm ile güttüğü amaçtır. Yasamanın 148. madde sınırlamasındaki amacı, 1488 sayılı kanundan itibaren, bellidir ve ilk üç maddeye dolanmayı önleme yönündedir.

Bu sarahate rağmen, anayasa değişikliğinin iptali, açıkça anayasa ihlali ve TBMM’ye karşı ağır yetki gasbıdır. Bu sebeplerle, hukuken “yok” hükmündedir.

 

Star Gazete