Tüsiad’dan Cumhurbaşkanı’na Mektup

TÜSİAD’dan yapılan açıklamada, TBMM gündeminde “Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı’nın Teşkilat ve Görevleri Hakkında KHK ile Bazı Kanun ve KHK’larda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Tasarısı” içerisinde ele alınan “5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınlar Aracılığıyla İşlenen Suçlara İlişkin Kanun”da değişiklik öngören düzenlemelerin temel hak ve özgürlükler ve internet ekonomisi açısından yaratabileceği sakıncalara 13 Ocak 2014 tarihinde yayınladığımız basın bülteni ile dikkat çekildiği belirtilerek şöyle denildi:
“Ardından, 16 Ocak 2014 tarihinde ayrıntılı TÜSİAD görüş ve önerileri ilgili Bakanlıklara, TBMM Plan ve Bütçe Komisyonu’na ve TBMM’de grubu bulunan siyasi partilere iletilmişti.

Kamuoyunda ciddi tepkilere yol açan düzenleme ile ilgili olarak sivil toplum örgütleri, bilişim hukuku uzmanları ve ilgili diğer kesimlerce yapılan eleştiri ve öneriler maalesef dikkat alınmamıştır. Söz konusu düzenlemenin olumlu yönde hiçbir değişiklik yapılmadan TBMM Genel Kurulunda kabul edilmiş olması, hem katılımcı demokrasinin işleyişi hem de düzenlemenin doğurabileceği sakıncaların önlenmesi açısından beklentileri boşa çıkarmıştır.

Ülkemizde internet düzenlemesi denilince hemen yasaklama refleksinin devreye girmesi kabul edilebilir bir durum değildir. Bu bağlamda, söz konusu kanunun, AİHM'nin ve Türkiye Cumhuriyeti’nin taraf olduğu diğer uluslararası antlaşmaların tanımladığı ifade özgürlüğü de dâhil temel insan hakları kriterlerini içerecek şekilde düzenlenmesi gerektiğine kuvvetle inanıyoruz.

Bu doğrultuda, kanunun son haliyle ilgili TÜSİAD görüş ve önerilerini Sayın Cumhurbaşkanlığı makamına bir mektup ekinde arz etmiş bulunuyoruz. Mektubu ve ilgili görüş metnini bu basın bülteninin ekinde kamuoyunun dikkatine sunarız.”
TÜSİAD tarafından Cumhurbaşkanı Gül'e gönderilen mektup şöyle:
"Sayın Cumhurbaşkanım,
TÜSİAD olarak, bilgi toplumu olmanın, bilgi ve iletişim teknolojilerinde ve inovasyonda yetkinleşmenin ekonomik büyüme ve toplumsal gelişme için çok önemli olduğuna inanıyoruz. Bu doğrultuda günümüzde iletişimin temel taşı olan İnternet’in etkin kullanımını, bilgi toplumuna dönüşümde önemli araçlardan biri olarak görmekteyiz. Bu kapsamda, dijital ekonominin sunduğu fırsatlardan yararlanılabilmesi, uluslararası iyi uygulamaları göz önünde tutan, sağlıklı bir hukuki altyapıyı gerektirmektedir.

2007 tarihli, 5651 Sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınlar Aracılığıyla İşlenen Suçlara İlişkin Kanun’un yedi yıllık uygulamasında, maalesef bireylerin temel hak ve özgürlüklerini sınırlandıran sonuçlar doğduğu, ayrıca kanunun Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) tarafından Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin “İfade özgürlüğü” başlıklı 10. maddesine aykırı bulunduğu bilinmektedir.

Uygulamadaki sorunlar ve AİHM kararı dikkate alınarak söz konusu kanunda gerekli düzeltmelerin yapılması umulur iken, TBMM gündemine “Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı’nın Teşkilat ve Görevleri Hakkında KHK ile Bazı Kanun ve KHK’larda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Tasarısı” içerisinde gelen 5651 Sayılı Kanun değişiklikleri sivil toplum örgütlerini ve kamuoyunu ciddi şekilde kaygılandırmıştır.

TBMM’deki çalışmalarda maalesef sivil toplum örgütlerinin, bilişim hukuku uzmanlarının ve kamuoyunda konuyla ilgili görüş belirten uzmanların görüşleri dikkate alınmamış; halihazırda yüksek düzeyde olan internete erişim engellemelerini daha da artıracak nitelikte düzenlemeler Genel Kurul’da kabul edilmiştir. Bu konuda hazırladığımız ve ilgili mercilere ilettiğimiz ekli geniş kapsamlı görüş belgesi, düzenlemenin sakıncalı yönlerini ve önerilerimizi sunmaktadır. Kısaca ifade etmek gerekirse;
İnternet’te erişimin engellenmesi kararlarının “orantılılık ilkesi”ne uygun olarak verilmesi, ancak çok elzem hallerde erişimin ölçülü şekilde engellenmesi büyük önem taşımaktadır. Son düzenlemede; AİHM’nin, 5651 Sayılı Kanun’un 8. maddesiyle ilgili kararı1 dikkate alınmamış, uygulamada pek çok erişime engelleme kararı verilmesine yol açan bu maddede olumlu yönde bir değişiklik yapılmamıştır.

“Özel hayatın gizliliği nedeniyle içeriğe erişimin engellenmesi” başlıklı yeni bir düzenleme getirilerek, başvuru üzerine, “özel hayatın gizliliği” sınırını ve gizliliğin ihlal edilip edilmediğini Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı’nın (TİB) belirlemesi öngörülmüştür. Ayrıca, “özel hayatın gizliliğinin ihlali” veya “başkalarının hak veözgürlüklerinin korunması” sebeplerine bağlı olarak, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde, doğrudan TİB Başkanı’nın emri üzerine erişim engellemesi Başkanlık tarafından yapılacaktır. İdarenin yargı organı yerine karar vermesine yol açacak bu düzenleme, hukuk devleti ve kuvvetler ayrılığı ilkelerini zedeleyecektir. Başkan’ın kararlarına karşı itiraz yolunun açık olduğuna dair hüküm ise bu sakıncaları ortadan kaldırmak için yeterli değildir. Zira içerik ve yer sağlayıcılar için herhangi bir bildirim ve savunma hakkı düzenlemesi öngörülmemiş olup, hukuka aykırı bir erişime engelleme kararının hiçbir bildirim yapılmaksızın önce uygulanması ve ancak kişilerin hakları ihlal edildikten sonra, ihlal edildiğini tespit edebilirlerse, bu karara karşı itiraz mekanizması getirilmesi söz konusudur.

İnternet’teki hak ihlali teşkil eden bir içeriğin yayından çıkarılması için önce içerik ve yer sağlayıcılara başvurma şartı aranırken, son düzenlemede alternatif bir yol olarak, içerik ve yer sağlayıcılara bildirim yapmadan, doğrudan mahkemeye başvuru hakkı getirilmiştir. Bu düzenleme, içerik ve yer sağlayıcılar bakımından savunma hakkının ihlali niteliğindedir. Ayrıca, aynı mahiyetteki yayınların başka İnternet sitelerinde de yayınlanması durumunda ilgili kişi tarafından Erişim Sağlayıcılar Birliği’ne müracaat edilmesi halinde mevcut karar bu adresler için de uygulanır denilerek, “aynı mahiyette” olma niteliğinin değerlendirmesi Birlik’e bırakılmış ve o içeriklere dair mahkeme kararı dahi bulunmaksızın içeriklerin erişime engellenmesi düzenlenmiştir.

5651 Sayılı Kanun’da yapılan bu değişiklikle, getirilen erişime engelleme yöntemlerinin uygulaması, kişisel verilerin gizliliği ve engellemenin ölçülü olması gereklerinin karşılanması bakımından sakıncalı sonuçlara yol açacaktır.

Düzenleme pek çok hükmüyle; içerik, yer ve erişim sağlayıcılara ağır ve sınırları yer yer belirsiz sorumluluklar yüklemekte, bazı durumlarda teknik olarak uygulanması mümkün olmayan taleplerin yerine getirilmesini kendilerinden beklemekte; yükümlülükler yerine getirilmediğinde de ağır yaptırımlar öngörmektedir.

Sayın Cumhurbaşkanım,
Yukarıda sadece ana hatlarına değinebildiğim, ayrıntıları Ek’te arz edilen görüşler ve kamuoyunda konunun uzmanlarının dile getirdiği değerlendirmeler, 5651 Sayılı Kanun’da öngörülen değişikliklerin, temel hak ve özgürlükleri ve her geçen gün büyüyen internet ekonomisini olumsuz etkileme riskinin büyük olduğunu göstermektedir.

İnternet’te ifade ve haber alma özgürlüğü, fikri haklar, kişisel gizlilik gibi konularda yasal zeminin hassasiyetle ele alınması girişimciler, piyasa aktörleri ve bireyler açısından büyük önem taşımaktadır. Bu bağlamda, söz konusu kanunun, AİHM'nin ve Türkiye Cumhuriyeti’nin taraf olduğu diğer uluslararası antlaşmaların tanımladığı ifade özgürlüğü de dâhil temel insan hakları kriterlerini içeren bir yapıyla değiştirilmesi gerektiğine kuvvetle inanıyoruz.

Söz konusu kanunun 5651 Sayılı Kanun’da değişiklik yapan maddelerini, yukarıdaki mülahazalar çerçevesinde değerlendirmelerinize arz ediyoruz."