Oldu olacak Anayasayı Yüksek Mahkeme yapsın - AÇIK GÖRÜŞ

Bundan böyle ‘Anayasanın hangi maddeleri değiştirilebilir’ sorusunun cevabını net olarak sadece Anayasa Mahkemesi bilebilir. Bunun tek bir anlamı vardır: Anayasanın Anayasa Mahkemesi tarafından yazılması
DOÇ. DR. ÖMER ANAYURT


Anayasa Hukukçusu Sakarya Üniversitesi Öğretim Üyesi

Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun (7.5.2010 tarih ve 5982 sayılı) Anayasa Mahkemesi’nin (AYM) 06.07.2010 günlü kararıyla kısmen delindi.  Mahkeme kararı, siyasal-pratik sonuçları bakımından tipik bir “ince ayar” niteliği taşımaktadır. İptal beklentisi içerisinde olanların da, iptaline sıcak bakmayanların da siyaseten kendi tezlerini haklılaştırabilecek sonuçları çıkarsayabilmeleri mümkün. Oysa hukuk açısından kararın “eh fena değil”, “ne olmuş canım bir iki cümlelik bir iptal” tarzında değerlendirilebilmesi son derece anlamsızdır. Çünkü eğer bir hukuk yanlışı söz konusu ise bunun azı ve çoğu olmaz. Henüz ortada gerekçeli karar olmamakla birlikte sonucun ne olduğu ve hangi nedenlere dayanıldığı özet olarak mahkeme başkanı tarafından kamuya duyuruldu. Bize göre kısmi iptal kararı birçok açıdan anayasa hükümlerine açıkça aykırılık oluşturmaktadır. Burada kararların gerekçelerinin yazılmadan açıklanamaması ve iptal kararının kanun koyucu gibi hareketle yeni bir uygulamaya yol açacak tarzda verilemeyeceğine ilişkin 153/1 ve 2 hükümlerine yönelik ihlaller üzerinde durmaksızın sonuçları bakımından iki önemli ihlal üzerinde bazı tespitlerde bulunacağız.

AYM’ye göre Anayasa

AYM bu kararıyla anayasa değişikliğinin hangi maddelerde ve hangi içerikte olabileceğini belirleme konusunda tekel yetkiye sahip olduğunu bir kez daha tescillemiştir. Bundan böyle Anayasanın hangi maddeleri değiştirilebilir sorusunun cevabını net olarak sadece AYM bilebilir. Çünkü Mahkeme çoğunluğu tarafından istenmeyen bir anayasa değişikliği 4’ncü maddeye atfıyla 1, 2 ve 3’ncü maddelere aykırılık olarak değerlendirilip kolayca iptal edilebilecektir. Her anayasa maddesini de bunlardan birisiyle irtibatlandırmak mümkün olacağına göre kendi anlayışına, siyasal ideolojik referanslarına ve tercihlerine uygun düşmeyen bir anayasa değişikliğini cumhuriyetin, laik devletin sosyal devletin hukuk devletinin, Atatürk milliyetçiliğine bağlı devletin, insan haklarına saygılı devletin, toplumun huzuru ve milli dayanışma ve adalet anlayışına bağlılığın, başlangıçta yer verilen onlarca muğlâk ifadelerin değiştirilmesi veya onun teklif edilmesi olarak görmek suretiyle iptal edebilecektir. Bunun tek bir anlamı vardır: Anayasanın AYM tarafından yazılması. Bu yaklaşımla AYM kendini kendisinin meşruiyet kaynağı olan kurucu güç yerine ikame etmiş olmaktadır. Anayasal devlet Anayasa Mahkemesi devleti halini almıştır. Anayasanın 6’ncı maddesi son derece açıktır. Kimse kaynağını anayasadan almayan bir devlet yetkisi kullanamaz. Anayasanın üstünlüğü ve bağlayıcılığı açıkça çiğnenmiş ve bu kural anayasa yargıcının üstünlüğüne dönüşmüştür.

Mahkeme burada şu şekilde düşünmektedir: Eğer ben esas denetimine girmezsem 4’ncü maddedeki değiştirilemez, değiştirilmesi teklif edilemez hükmü ne anlam ifade eder? Bu hüküm anayasanın süsü müdür? Mademki bu hüküm vardır o halde bunun anlamı yasağın çiğnenmiş olup olmadığını denetleyebilmektir. Nitekim bu argümanı süsleyici absürt örneklere de başvurulur: Örneğin TBMM dört kadınla evlenmek serbesttir,  yasama organı seçimlerinin süresi elli yıldır; okullarda şeriat eğitiminden başka eğitim verilemez, işkence serbesttir gibi anayasa değişiklikleri getirirse ne olacaktır? Mahkeme sadece sayısal çoğunluklara bakmak suretiyle bu değişikliğe geçit mi verecektir?

Anayasaya karşı hile

Bu arguman ilk bakışta dikkate değer gibi görünebilir. Nitekim anayasa tartışmaları sırasında Danışma Meclisi’nde de ortaya atılmış Mahkeme’nin anayasa değişikliklerinde esastan inceleme yetkisine yer verilmesinin zorunluluğuna işaret edilmiştir. Ancak geçmişte yaşananlar da dikkate alınarak öneri kabul görmemiştir. Durum bu kadar açıkken bu gerekçenin hukuk argümantasyonu olarak kullanılması kendisine vücut veren kaynağı yetersizlikle itham etmesi olur ve olan hukuku atıp yerine kendi arzu ettiği hukuk anlayışını referans alması anlamını taşır. Oysa anayasayı yazan eğer yargı organına açıkça bir yetki kullanmayı yasaklamışsa o yetkiyi kullanmak zorunluluğu ortaya çıkmış olsa bile ona düşen anayasa koyucunun iradesine saygı göstermektir. Bir yargı mensubu veya kurum olarak o da kendisine böyle bir yetkinin verilmesi gereğini ortaya koyup anayasa değişikliği ile anayasal bir yetki ile donanmayı dile getirmekten başka bir seçeneği yoktur. Aksi takdirde pozitif hukuk bir kenara bırakılıp kendi dünyamızın şekillendirmiş olduğu “olması istenilen hukuk” alanına girilmiş olur. Anayasa’nın ne sözel ne tarihsel ne amaçsal yorum bakımından Mahkemeye böyle bir yetki vermemesine rağmen Mahkemenin anayasa değişikliğini ikinci kez şekilden dolanarak esastan iptal yoluna gitmesi, kendisini kurucu gücün de ötesine çıkartmaktan başka bir anlam taşımaz. Kaldı ki, bir anayasal organın kendisine yasaklanmış olan bir yetkiyi, yasaklanmayan kuralları ve yolları devreye koyarak kullanmasına “anayasaya karşı hile” yolu adı verilmektedir. Mahkeme, bu kararla anayasanın ardına dolanma yoluyla yeniden fonksiyon gaspında bulunmuş ve anayasa değiştirmede son sözün sadece kendisinde olduğunu perçinlemiştir. 

Değiştirilemeyen yasa!

Hukukçunun her şeyden önce, anayasalarda değiştirilemeyeceği belirtilen normların hukuksal açıdan bir yaptırım değeri taşımayıp, siyasal temennilerden ibaret ahlaki-manevî yaptırımlı hükümler olduğu gerçeğini görebilmesi gerekir. Biz de hep yapıla geldiği üzere anlamsız bir örnekten yola çıkarak; “Türkiye devleti sosyalist bir devlettir” tarzında bir anayasa değişikliğinin teklif edildiğini, TBMM’nin bunu kabul ettiğini ve cumhurbaşkanının da onayladığını varsayalım. Acaba ne olacaktır? Bunun en yalın cevabını Teziç’in çeşitli Fransız kamu hukukçularına atfen şu ifadelerinde bulabiliriz: “Anayasalarda değiştirilmesi önlenmek istenen kuralların yalnızca tarihi ve siyasi değeri oldukları, toplumda ve giderek tali (türev) kurucu iktidarda bu kurallara ilişkin değişiklik eğilim ve cesaretinin yaygınlaşması, güçlenmesi, aslında hukuku kat kat aşan toplumdaki siyasi değer yargılarının değişmesinin bir sonucu olarak değerlendirilmeleri gerekir” (Teziç, E. Anayasa Hukuku, 1998). Böyle bir değişiklik eğer gerçekleşebilmişse bunu zaten on bir üyenin engelleyebilmesi mümkün değildir. Anayasa hukuku duayenlerinden rahmetli Tunaya’nın çarpıcı ifadesiyle “Anayasaları maddeler değil, ona inanmış insanlar koruyabilir” (Tunaya, T. Z. Siyasal Kurumlar ve Anayasa Hukuku, 1982)

oanayurt@yahoo.com


Star Gazete